La clause d'earn-out est un mécanisme contractuel largement utilisé dans les opérations de Fusions et Acquisitions, jouant un rôle essentiel dans la gestion des risques et l'alignement des intérêts entre l'acheteur et le vendeur.

Cette disposition contractuelle prévoit qu'une partie du prix d'acquisition de l'entreprise soit versée ultérieurement, sous condition de l'atteinte d'objectifs de performance prédéfinis.

L'objectif principal de l'earn-out est d'équilibrer les attentes: il permet à l'acheteur de limiter les risques liés à des prévisions de performance incertaines et offre au vendeur l'opportunité de maximiser la valeur perçue si les objectifs sont atteints.

Dans la pratique, la structuration de la clause d'earn-out implique la définition d'indicateurs de performance clairs et mesurables, tels que l'EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation, and Amortization), le résultat net, le volume des ventes ou la part de marché. Ces indicateurs servent de référence pour évaluer la réalisation des objectifs sur une période d'évaluation généralement comprise entre deux et cinq ans après la finalisation de la transaction.

Le paiement complémentaire peut être effectué en numéraire, en parts sociales ou en d'autres actifs, selon ce qui aura été préalablement convenu entre les parties.

D'un point de vue juridique, la rédaction de la clause d'earn-out nécessite rigueur et précision afin d'éviter des litiges ultérieurs. Il est essentiel que les critères d'évaluation soient objectifs et vérifiables, garantissant ainsi la transparence du processus d'évaluation.

De plus, le degré d'implication du vendeur dans la gestion de l'entreprise durant la période d'earn-out doit être clairement défini, ainsi que les limitations opérationnelles imposées à l'acheteur pour prévenir toute manipulation des résultats susceptible de compromettre l'atteinte des objectifs.

L'insertion de mécanismes efficaces de résolution des litiges, tels que des clauses de médiation ou d'arbitrage, s'avère également fondamentale pour assurer la stabilité de la relation contractuelle.

Plusieurs facteurs doivent être soigneusement pris en compte lors de la négociation des clauses d'earn-out, notamment:

• Les conditions préalables à l'acquisition du droit au paiement, incluant des critères de référence objectifs et le respect des clauses de non-concurrence;
• La définition de la durée de l'earn-out, la méthodologie d'évaluation, la valeur et la formule de calcul;
• Les procédures de vérification et de validation des résultats financiers, avec des audits indépendants si nécessaire;
• Les stipulations, limitations et restrictions concernant la gestion de l'entreprise acquise pendant la période d'earn-out afin d'éviter des modifications pouvant impacter les résultats;
• Les mécanismes d'ajustement et de correction dans le calcul de la base d'évaluation, garantissant des critères clairs et vérifiables;
• La mise en place de garanties adéquates, telles que des dépôts partiels sur des comptes séquestres, des garanties bancaires ou l'émission de cautions, afin d'assurer le respect des obligations;
• La définition claire des procédures et des délais pour le paiement complémentaire.

En définitive, la clause d'earn-out présente des avantages significatifs en équilibrant la protection de l'acheteur contre les risques financiers et en incitant le vendeur à contribuer à la croissance de l'entreprise.

Toutefois, sa mise en œuvre requiert une attention particulière en raison de la complexité de la définition et de l'évaluation des indicateurs de performance, du potentiel de conflits d'intérêts et du risque de manipulation des résultats par des interférences dans la gestion.

Il est donc fondamental d'établir des critères objectifs, transparents et bien structurés, garantissant un équilibre entre les parties et l'efficacité de l'accord.

Le Département de Droit Commercial et Sociétaire de Belzuz Abogados, S.L.P. dispose d'une vaste expérience dans les opérations de M&A et d'une équipe d'avocats spécialisés prête à vous conseiller sur ces questions.

Département du Droit Commercial et des Societés | (Espagne et Portugal)

Belzuz Advogados SLP

La présente publication contient des informations à caractère général ne comportant aucune opinion professionnelle ni conseil juridique. © Belzuz Abogados, S.L.P., tous droits réservés. Toute exploitation, reproduction, distribution, communication publique et transformation totale ou partielle, de cette oeuvre, est interdite sans l'autorisation écrite de Belzuz Abogados, S.L.P.